松田博史社会保険労務士事務所

解雇予告の注意点（トラブルにならないようにするには）

労働基準法では、従業員を解雇する際は、解雇予告を行うこととされています。
解雇予告の仕方は、３つあります。

①　解雇日の３０日前までに本人に通告する。
　　　例えば、４月３０日付で解雇する場合は、３月３１日までに解雇予告をする。
　　　　　　　　５月３１日付で解雇する場合は、５月１日までに解雇予告する。

②　平均賃金の３０日分以上の解雇予告手当を支払い、当日付で解雇する。
　　
③　①と②を併用する。（①+②＝３０日になるように）
　　　例えば、１０日前に解雇予告し、その時に２０日分の解雇予告手当を支払う。

・解雇予告手当は、解雇予告と同時に支払わなければいけません。
・解雇予告は、口頭でも構いませんが、のちに法的争いになった場合の客観的証拠となる
 ため、文書も渡しておくほうが賢明です。　
・試用期間中の従業員であっても、入社から１４日を超えている場合は、解雇予告が
 必要です。
　試用期間中の解雇の場合は、解雇予告は必要ないと勘違いしているケースが見受けられ
 ますので注意してください。


解雇予告の除外認定
天災事変その他のやむを得ない事由により事業の継続が不可能になった場合や労働者の責めに帰すべき事由により解雇する場合は、労働基準監督署の認定を受ければ、解雇予告は不要になります。つまり、解雇予告手当を支払わず、即日解雇が可能になります。

ただし、除外認定は、書類の審査、従業員・関係者等へのヒアリング調査を行うため、申請から判断が出るまでに一定の時間を要します。そのため、実務的対応としては、上記①～③の解雇予告をすることがほとんどです。


 

振替休日と代休の違いと割増賃金

労働基準法では、振替休日と代休は、明確に区別されてます。しかし、法律上の代休のことを振替休日と言っていたりと、その区別が間違って運用されているケースが見受けられますので、注意してください。

振替休日
あらかじめ休日と定められている日を出勤日とし、その替わりに出勤日と定められている日を休日とすること。
※振り替えられた休日がいつになるのか事前に決まっている。

振替休日を実施するには、就業規則に休日を振り替えることがある旨の規定があり、事前に振り替える日を特定することが必要です。


代休
振替休日と違い、事前に休日と出勤日を振り替えることをせず、まず休日出勤をし、のちに出勤日と定められている日に休むこと。
※休日がいつになるのか事前に決まっていない。


〇それぞれの割増賃金の支払いは
振替休日の場合は、同じ週内での振り替えであれば、割増賃金の支払いは不要です。ただし、振り替えを別の週と行った場合は、休日出勤した週の労働時間が４０時間を超えてしまうため、割増賃金の支払いが必要になります。

例えば、水曜日と翌週の土曜日を振り替えた場合（１日８時間労働、土日休みと仮定）、水曜日が休日になり、翌週土曜日が出勤日になります。すると翌週は、月から土曜まで８時間×６日＝４８時間労働になるため、土曜日の出勤について割増賃金の支払いが必要になります。※１日あたり給与が１万円の場合、２,５００円を支給

代休の場合は、休日出勤した日について、割増賃金（休日出勤手当）を支払い、代休取得時に１日分の給与を控除することになります。※休日出勤手当１２,５００円を支給し、１０,０００円を控除、結果２,５００円がプラス支給

いずれにより休日出勤をしたとしても、同一週内での振替休日でない限り、割増賃金の支払いが必要になりますので注意してください。替わりに休日を与えたから割増賃金の支給は全く必要ないという認識は間違いです。

 

期間の定めのある雇用契約の雇い止め（トラブルにならないようにするには）

雇い止めとは、期間の定めのある雇用契約を期間満了によって終了させること言います。
しかし、雇用期間に定めのある契約であるとはいえ、

・契約が更新されて、期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態になっている場合
・期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態とまではいえなくても、雇用の継続について労働者が期待する利益に合理性がある場合

に該当する場合は、解雇法理の類推適用があるため、正社員の解雇と同様に客観的で合理的な理由が必要になります。
つまり、雇用契約を期間満了により終了させることが難しくなるということになります。


◎雇い止めの有効・無効のポイント

〇仕事内容
仕事の種類、内容、勤務形態が正社員とどの程度同一性があるか。業務の内容・責任が正社員より軽いなど正社員との違いが明確であることは、雇い止めを有効と判断する方向へ傾きます。

〇労働条件等
採用条件が緩い、採用手続が簡易、労働時間が短い、適用される就業規則が異なる、などは雇い止めを有効と判断する方向へ傾きます。

〇契約期間や更新についての説明
「長期間働いてください。」「期間の定めは形式的なものです。」などの労働者への発言は、雇い止めを無効と判断する方向へ傾きます。

〇契約更新手続
更新回数、通算勤務年数、契約更新時の手続の厳格性はどうであるか。
更新回数が多い、通算の勤務年数が長い、更新手続は簡易なものである、などは雇い止めを無効と判断する方向へ傾きます。

〇これまでの労働者の更新状況
勤務成績が悪い労働者については過去も雇い止めしてきた、などの実績があることは雇い止めを有効と判断する方向へ傾きます。

〇その他
前回契約更新時に、次回は更新しないことを合意していた。最初から更新回数に上限を設けていた。などは雇い止めを有効と判断する方向へ傾きます。


上記を総合的に判断し、裁判所は雇い止めの有効・無効を判断します。

 

能力不足を理由とする解雇（トラブルにならないようにするには）

能力不足を理由とする解雇は、一番難しく、トラブルにもなりやすいので、慎重に進めていくことが大切です。

労働者のタイプ別、ポイントになる点

新卒採用の労働者
時間（年月）をかけて十分に教育し、会社の戦力として育てていくことを予定しての採用であるため、能力不足を理由とする解雇は非常に難しいです。

中途採用の若年労働者
そもそも職業経験がまだ浅いため、少なくとも２年ぐらいは十分な教育を実施したうえで、能力不足かどうかを判断します。
これ以上教育を行っても能力アップの可能性は全くない、と誰もが判断できる状況まで教育したかどうかが重要になります。

地位特定者・職種特定者
地位特定者・・・能力を買われて営業部長など地位（役職）を特定して中途採用される労働者
職種特定者・・・高度の専門知識を有する専門能力者として採用される労働者

入社時（内定時）に詳細な労働契約書を取り交わしておくことで解雇は有効と認められやすくなります。労働契約書に職務内容を詳細に記載し、会社が求める仕事の成果（数値や具体的内容）を明示しておきます。成果未達成の場合、その程度により能力不足を理由とする解雇を検討することになります。

専門職（専門能力者とまでは言えないが、業務にそれなりの専門性があり、一定の業務経験を有しているとして採用された中途採用者）
職種特定者同様、労働契約書を取り交わしておくことが重要です。ただし、職種特定者のようにすぐに解雇を検討するのではなく、まず他の職種への異動を打診してみることを検討すべきです。ただし、拒否した場合は解雇を検討することになります。

未経験で採用した専門職
一定期間（１～２年）の教育を行う必要があります。これ以上教育を行っても能力アップの可能性は低い、と判断できる状況まで教育したかどうかが重要になります。

即戦力営業職の中途採用
会社が求める職務遂行能力・売上目標等を明示して労働契約書を取り交わしておくと解雇が認められやすくなります。ただし、未達成の場合はすぐ解雇という判断ではなく、改善の機会を与えることは当然必要です。

 

配転、出向、転籍（法的に無効とならないために）

●配転・・・勤務場所や職種を相当期間にわたって変更する人事異動
　
　従業員に配転命令を命じることが可能な根拠が必要
　・就業規則に配転に関する規定がある。
　・過去に配転が行われている。
　・勤務場所や職種を変更しないという個別合意がない。

　上記を満たしていれば、従業員の個別合意はなくても配転命令を命じることができます。
　個別合意がある場合は、従業員の同意が必要です。

　配転命令権を有する場合でも、配転命令が権利濫用になる場合は無効になります。
　・配転命令に業務上の必要性がない。
　・配転命令が他の不当な動機、目的をもってなされた。
　　　例）組合活動を理由とした配転、退職に追い込むことを目的とした配転
　・従業員に対し、通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせる。
　　　例）本人が病気で転勤により悪化の可能性がある、病気の家族の看護をしなければ
　　　　　ならない

　不利益を緩和する措置を実施していると、法的争いになった場合でも、配転命令が有効とされやすくなります。


●出向・・・元の会社に在籍したまま、労務提供先を別の会社に変更する人事異動で
　　　　　　 元の会社に復帰することが予定されている

　従業員に出向命令を命じることが可能な根拠が必要　
　※配転と同様
　
　出向命令が権利濫用にあたらないこと
　・業務上の必要性がある。
　・人選が妥当である。
　・労働条件が著しく悪化していない。
　・生活に著しく不利益が生じない。


●転籍・・・元の会社との労働契約関係が終了し、別の会社と新たに労働契約を結ぶ
　　　　　　 人事異動で、元の会社に復帰の予定はない

　従業員に転籍命令を命じることが可能な根拠が必要
　　就業規則に規定があり、それに加え従業員の同意を得ることが必要

　転籍命令が権利濫用にあたらないこと


実務的には、就業規則に配転・出向・転籍に関する規定があり、従業員には事前に内示するという対応が多いと思います。

内示の段階で承諾してくれた場合は良いですが、拒否された場合の対応としては、
・他の従業員にあたる。
・権利濫用に該当していなければ配転命令を正式に発令する。（ただし、転籍は除く）
のどちらかになります。

正式に発令しても拒否を続ける場合は、業務命令違反として就業規則の懲戒規定に沿って、懲戒処分することも検討することになります。


 

有給休暇のこんな時はどうする（再雇用、買い取り、退職予定者など）

定年退職者を再雇用する場合
定年退職者を嘱託社員等として引き続き雇用する場合は、単なる会社内における身分の切り替えであって雇用関係は継続しているため、勤続年数は通算して、その年数による有給休暇日数を付与します。


有給休暇の買い取り
有給休暇の買い取りは違法です。ただし、法律を上回る日数の有給休暇を与えている場合の上回る日数部分についての買い取りはOKです。

有給休暇は使用しないと２年で時効となり消滅してしまいますが、その消滅分を買い取りすることはOKです。

退職時に消化しきれなかった有給休暇日数を買い取ることはOKです。


退職予定者の有給休暇の取得
退職予定者が残りの有給休暇をすべて取得したいと申し出てくるケースがあります。有給休暇は原則、従業員がこの日に取得したいと申し出た日に与えなければなりませんが、その日に有給休暇を与えることが、事業の正常な運営を妨げる場合のみ、取得日を変更して与えることができます。いつに変更するかは従業員が決める事項となります。

しかし、退職予定者については、退職予定日を超えて取得日を変更することが不可能なため、希望どおりに与えるしかありません。ただし、退職にあたり、業務の引き継ぎをきちんと行うことは社会常識ですから、本人と話し合って取得日数を減らしてもらうことや、消化できない日数分を買い取ることで了解を得るという対応をとることは許されます。


パートの所定労働日数が変更になった場合
有給休暇の権利は、基準日（入社半年後、１年半後…）に発生するため、その基準日現在の所定労働日数に応じた有給休暇を付与することになります。
例えば、前回の基準日から数か月経過後に所定労働日数が週３日から週４日に変更になった場合、その変更になった時点では有給休暇日数の変更はありません、次回の基準日が到来した時に、週４日に相当する日数の有給休暇を付与します。
 

退職勧奨を行うときの注意点（トラブルにならないようにするには）

退職勧奨とは、会社から従業員に対して自発的に会社を辞めるよう説得する行為で、従業員はそれに応じる義務はありません。ただし、従業員がその申し入れに応じれば労働契約の合意解約となります。

だからと言って、会社は退職勧奨を自由に行うことができるわけではなく、説得の回数・手段・方法が社会常識に照らして一般的でなくてはならず、決して強制的・執拗的であってはなりません。
仮に説得の限度を超えた退職勧奨を行うと、従業員に対する不法行為となり、会社は損害賠償責任を負う可能性があるため注意が必要です。

退職勧奨の方法
・退職勧奨の面談は会社側の人数は１～２名で行う。従業員の自由な意思を尊重できる
　雰囲気で行う。
・面談は３～４回までとする。１回あたりの時間は２０～３０分とする。
　就業時間中に行う。
・場所は会社で行う。窓がある部屋で行うと良い。


退職勧奨を行う時のポイント
■従業員が退職勧奨に応じることになった場合は、必ず退職届を提出してもらうこと。
　または、合意解約書を取り交わすこと。なぜなら、会社が退職勧奨に応じての退職と
　認識していても、従業員は解雇と認識している可能性があるため。および離職後に
　法的紛争になった場合のリスクに対する備えのため。

■退職勧奨を行う業務上の必要性があること。
　退職勧奨するに至った理由を事実に基づいて、きちんと従業員に説明できるか。

■説得行為が適正であること。従業員の真意に基づいた退職であること。

■従業員が録音しているケースが増えてる。
　　※隠れて録音したものも証拠として認められる。
　不安であれば、こちらから「録音しますね」と言って録音する。


退職勧奨を行うにあたり、やってはいけないこと（損害賠償が生じる可能性がある行為）
■多数回にわたる面談、長時間にわたる面談を行う。
■従業員が退職勧奨に応じない旨を明確に表現した後も、執拗に退職勧奨を継続する。
■大声を出す。机をたたく。人格を否定するような発言をする。嫌がらせ・暴力行為
　などの心理的圧力を加える言動や　名誉感情を不当に害する発言を行う。
■解雇に相当する理由がある場合は、「退職勧奨に応じない場合は解雇になる可能性が
　ある」と発言することは問題ないが、解雇に相当する理由がないにもかかわらず、
　そのような発言をすることは大いに問題あり。
 

企業の健康診断実施義務（安全配慮義務違反を問われないために）

労働安全衛生法には、事業者（企業）は常時使用するすべての労働者に対して、雇い入れ時
と年1回、医師による健康診断を実施しなければならないと定められています。

常時使用する労働者とは
・期間の定めなく使用される労働者（正社員など）
・期間の定めがあるが、契約更新により１年以上使用されることが見込まれる労働者
　および契約更新により、すでに１年以上使用されている労働者

パートやアルバイトであっても、常時使用する労働者に該当し、週の所定労働時間が
正社員の３/４（４分の３）以上であれば、受診させる必要があります。
なお、厚生労働省の通達では１/２（２分の１）以上であれば、受診させることが望ましいとされています。

健康診断の費用
事業者（企業）、労働者（従業員）のどちらが受診費用を負担するのか法令上の定めはありま
せんが、健康診断を実施することは企業の義務のため、当然企業が負担すべきです。

従業員が会社の指定した医師による健康診断を受診することを希望せず、他の医師による
診断結果を提出することを希望する場合は、それでも構いません。
この場合の費用負担は従業員負担でも良いのではないでしょうか。

健康診断の受診義務
従業員には、健康診断の受診義務がありますので、これを拒否すること（他の医師による
受診も拒否）は、業務命令違反として、懲戒処分の対象にすることが可能です。

健康診断の結果
企業は、健康診断の結果を従業員本人に通知したうえで、その結果について健康診断個人
票を作成し、５年間保存しなければなりません。

また、従業員が５０人以上の場合は、労働基準監督署に健康診断の結果を提出しなければなりません。

企業は、健康診断の結果、異常所見があると診断された従業員の健康を保持するための
必要な措置について、医師の意見を聴かなければなりません。
そして、意見を聴いたうえで必要がある場合には、就業場所の変更、職務の変更、労働時間
の短縮等の適切な措置を講じなければなりません。

これを怠り、従業員が死亡するなどの事態が生じた場合は、企業は安全配慮義務違反に
問われ、損害賠償が発生する可能性があります。
健康診断を実施していない場合も同様です。（さらに責任は大きい）


 

時間外労働や休日労働が翌日（長時間）まで及んだ場合の割増賃金の割増率

法律に定められている割増率
・時間外労働　　２割５分増
・休日労働　　　 ３割５分増　
・深夜労働　　　 ２割５分増

時間外労働とは、１日８時間を超えて働いた労働時間のこと
休日労働とは、労働基準法上の法定休日に休日労働した場合のこと　
深夜労働とは、２２時～０５時の時間帯に労働した場合のこと

法定休日とは・・・
労働基準法では、休日は週１日与えることが義務付られています。
その週１日の休日に休日労働した場合の割増率が３割５分増と定められています。

週休２日の場合（例えば土日休み）
土曜日に休日労働しても日曜日が休みであれば、割増率は２割５分増でOKです。
その逆に日曜日に休日労働しても土曜日が休みであれば、割増率は２割５分増でOKです。

３割５分増の割増賃金の支給が必要になるのは、土日両方労働した場合になります。
就業規則に法定休日をどう規定しているかによりますが、例えば、日曜日を法定休日と
規定しているのであれば、土曜日は２割５分増、日曜日は３割５分増となります。

土日両方労働した場合の労働時間が短い方を法定休日にすると規定している場合は、
労働時間が短い方の日が３割５分増、長い方の日が２割５分増となります。


時間外労働や休日労働が翌日まで及んだ場合の割増率

具体例（所定労働時間９時～１８時とすると）

①時間外労働（残業）が翌日の始業時刻まで及んだ場合
　１８時～２２時　　時間外２割５分増
　２２時～０５時　　時間外２割５分増＋深夜２割５分増＝５割増　
　０５時～０９時　　時間外２割５分増
　０９時～　　　　　翌日の通常勤務の始まり

勤務が２日に及んだ場合は、その勤務の始業時刻が属する日の労働時間になります。
上記の場合、９時～翌日の０９時までが前日の勤務時間になり、０９時以降が当日の勤務になります。

②時間外労働（残業）が法定休日にあたる翌日まで及んだ場合
　１８時～２２時　　時間外２割５分増
　２２時～２４時　　時間外２割５分増＋深夜２割５分増＝５割増
　２４時～０５時　　休日３割５分増＋深夜２割５分増＝６割増　　　※２４時から休日スタート
　０５時～０９時　　休日３割５分増

休日労働と時間外労働（残業）は共存しません。よって、休日労働が８時間を超えても割増率は３割５分増でOKです。
休日労働は時間外労働の一種であるためです。

③法定休日勤務が翌日の始業時刻まで及んだ場合
　０９時～２２時　　休日３割５分増
　２２時～２４時　　休日３割５分増＋深夜２割５分増＝６割増
　２４時～０５時　　深夜２割５分増＋時間外２割５分増＝５割増　　※２４時で休日終了
　０５時～０９時　　時間外２割５分増
　０９時～　　　　　翌日の通常勤務の始まり